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21 de Novembro de 2017

[Modelo] Defesa Prévia - Teste do Bafômetro

ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA JUNTA DE DEFESA PRÉVIA DO DETRAN-RJ

(Nome), brasileiro, solteiro, assistente de recursos humanos, portador da cédula de identidade nº xxxx, inscrito no CPF sob o nº xxxx, residente e domiciliado na Rua ................., Rio de Janeiro, vem respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, nos termos da lei 9.503/97 alterada pela lei 11.705/2008, com base no artigo 285 do CTB, opor:

DEFESA PRÉVIA

Em desfavor ao auto de infração promovido pelo Detran-RJ, pelas razões de fato e de Direito a seguir aduzidas:

PRELIMINARMENTE QUANTO A TEMPESTIVIDADE

O recorrente recebeu a notificação em 11/09/2017, sendo, portanto, seu ultimo dia de prazo o dia 26/09/2017, conforme art. 3º, § 2º, da Resolução 149/2003.

I – DOS FATOS:

Em 00/00/0000 por volta das 22:30hs o recorrente foi parado por uma Blitz da Operação Lei Seca montada na Rua ..................., Rio de Janeiro .

Na abordagem, a autoridade policial solicitou ao condutor que realizasse o teste etilômetro (bafômetro), contudo, o mesmo invocou o seu direito constitucional e com toda a tranquilidade informou que não iria realizar o teste.

Imediatamente a autoridade lavrou o termo de infração, ora objeto da presente impugnação, enquadrando o condutor na infração descrita como: “dirigir sob a influência de álcool”, artigo 277 § 3º c/c 165 CTB, promovendo em seguida a apreensão da CNH do condutor.

Em seguida, o recorrente solicitou a presença de um condutor habilitado, para que pudesse dirigir o seu veículo até a sua residência.

No entanto, esclarece a parte autora, que NÃO estava sob influência de substância alcoólica e, ainda, o recorrente estaria disposto a realizar todos os testes para aferir o seu estado de embriaguez, tais quais previstos no artigo 277 do CTB, no entanto, o agente recusou-se a fazer os testes, sendo eles não realizados pela autoridade policial.

Destaca-se fica evidente que a abordagem do agente não cumpriu todos os requisitos legais quando no verifica-se que não houve, sequer, sua assinatura. Os protocolos de abordagem não foram seguidos na forma da lei.

Em nenhum momento houve a orientação sobre o teste do etilometrô e muito menos sobre outras formas de constatar a embriaguez (art. 269, IX, do CTB), como dispõe a lei e que o não cumprimento dessas medidas administrativas poderá acarretar no cancelamento das autuações, conforme requer o presente recurso. Este fato está comprovado no auto de infração, tendo em vista a omissão do agente.

Conforme exposto alhures, o autor não se viu com alternativa, a não ser recorrer da infração imposta, uma vez que as consequências são enormes, principalmente quando se trata de um profissional que utiliza o seu veículo todos os dias para ir e voltar do trabalho.

II- CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

Requer a parte autora o imediato arquivamento do presente processo administrativo, sem incorrer o recorrente na penalidade descrita no artigo 165 do CTB, uma vez que não havia qualquer alteração na capacidade psicomotora do condutor, não restando comprovado o seu estado alcoólico ou sob uso de qualquer substancia entorpecente.

Conforme resolução 432 do CONTRAN, deverá haver sinais claros que indiquem a alteração da capacidade do condutor, conforme inciso IV, bem como uma avaliação testemunhal, o que não esta presente no caso.

Há ainda, uma falha gravíssima, quanto ao não encaminhamento do recorrente para o exame de sangue, conforme expressa claramente o § 3º do artigo 3º da resolução em questão, ou testes alternativos. Assim não há de se falar em recusa no exame de sangue, o meio mais comprobatório possível do estado alcoólico.

Devido ao exposto, demanda contra a notificação, pela presença dos vícios insanáveis, não devendo assim incorrer em penalidade administrativa ou sequer penal.

II- DO DIREITO:

O recorrente se insurge contra medida administrativa contida no artigo 165, do CTB, qual seja dirigir sob a influência de álcool, caracterizando infração gravíssima com a perda de 7 pontos na CNH, multa e medida administrativa de suspensão do direito de dirigir pelo prazo de 12 (doze) meses.

Para configurar a tipicidade do artigo 165, do CTB deve o condutor apresentar sinais evidentes de embriaguez. Ressalta-se que não deve apresentar apenas um sinal de embriaguez, mas um conjunto de sinais, conforme será demonstrado a seguir, o que não restou comprovado, não sendo sequer declarado nos autos de infração.

Conforme artigo 3º, da Resolução 432 CONTRAN, deverá haver sinais que indiquem a alteração da capacidade do condutor, conforme inciso IV, bem como avaliação testemunhal. Não há qualquer observação sobre alterações na capacidade psicomotora do recorrente e nem prova testemunhal desta alteração, conforme podemos ver abaixo:

Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I – exame de sangue;

II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência; III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);

IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.

§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.

Afirma a autoridade no auto de infração que o condutor estava dirigindo o veículo sob influência de substância alcoólica, o que não ocorreu e tampouco a recusa de realizar o bafômetro enseja tal penalidade, uma vez que há outras maneiras de identificação de um condutor embriagado. Portanto, com a recusa feita pelo condutor, a autoridade policial deveria ter realizado outras manobras de identificação, tais quais previstas no § 2º do artigo 277 do CTB, por exemplo: um vídeo, testemunhas , testes de reflexo, alteração da capacidade psicomotora, e etc, e tais meios de prova além de não terem sido utilizadas pela autoridade policial, não foram em nenhum momento recusadas pelo presente condutor. Ademais, não consta no auto de infração que o condutor se negou a realizar tais condutas.

Artigo 277, § 2º, do CTB: “A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas”.

Há ainda a falta do encaminhamento do recorrente para exame de sangue na data do ocorrido, conforme expressa o § 3º do artigo 3º da resolução em questão, supracitado. Não há que se falar em recusa do exame de sangue, um dos meios comprobatórios de direção sob influência de álcool, uma vez que não houve qualquer encaminhamento.

Deste modo, também não há que se falar em estado de embriaguez e nem mesmo presunção desta, uma vez não estando presentes os requisitos em questão.

Ainda sobre os possíveis sinais de embriaguez e alteração psicomotora do recorrente, destaca-se o artigo 5º, da Resolução 432 do CONTRAN, que em seu § 1º estabelece que deverá ser considerado não apenas um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a alteração psicomotora do condutor. Os sinais de alteração deverão constar no auto de infração ou em termo anexo, conforme descrito no § 2º do mesmo artigo e, conforme os autos de infração anexo, não há qualquer observação quanto a possíveis sinais de alteração.

Art. 5º. Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I - exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou

II - constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.

Vale salientar que, no auto de infração não consta qualquer observação de testes alternativos, conforme dispõe a lei e, caso houvesse, a autoridade policial deveria imediatamente promover a prisão em flagrante do mesmo, e prosseguir para as sanções penais cabíveis, o que também não ocorreu. E ao exame de sangue, previsto no artigo 3º da resolução 432 do CONTRAN.

Nesse sentido, verifica-se que o art. 277, caput, do CTB (com redação dada pela Lei 11.275/2006), previu que todo condutor de veículo que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool, será submetido a exames para certificar seu estado.

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

Assim, discutir-se-ia se a modificação da lei permitiria ao agente administrativo, ao seu arbítrio, entender pela submissão de condutor a exames mesmo que não haja suspeita de ingestão de álcool e/ou sinais claros e evidentes de sua embriaguez. As condutas dos agentes administrativos devem se pautar pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, não possuindo substrato em autorizações legislativas “em branco”.

Ainda, não foi o recorrente devidamente encaminhado à realização de demais exames clínicos que pudessem comprovar seu estado alcoólico, conforme determinação do artigo supracitado. Deste modo, não restou comprovado seu estado alcoólico e sua capacidade psicomotora alterada, não devendo assim incorrer em penalidade administrativa.

Assim sendo, não obstante a relevância dos programas públicos destinados à redução dos acidentes de trânsito, o auto de infração objeto da lide carece de regularidade formal. Seguem abaixo decisões recentes do TJRJ neste sentido:

0115251-78.2011.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa - DES. MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 21/02/2013 - DECIMA NONA CÂMARA CIVEL

Apelação. Ato administrativo. Direito do trânsito. Aplicação das sanções e medidas do art. 165 do CTB (multa, suspensão do direito de dirigir e retenção do veículo) ao condutor que, alvo de fiscalização policial, recusou-se a submeter-se a exame de alcoolemia, vulgarmente chamado de "teste do bafômetro". A incidência do § 3º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual determina a aplicação dessas penalidades ao condutor recalcitrante, estava limitada, antes do advento da Lei nº 12.760/2012, à condição de estar ele "sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool". Não podendo haver na lei expressão inútil ou inócua, essa cláusula impunha à polícia de trânsito o ônus de, no mínimo, relatar pormenorizadamente as razões por que suspeitava do condutor. Ainda que a referida suspeita envolva juízo consideravelmente subjetivo, e portanto discricionário, daí não segue que possa ser infundada. Na míngua de quaisquer elementos que permitam sequer indicar razões que justificassem pesar sobre o apelante a suspeita de embriaguez, o ato deve ser declarado nulo, porque praticado fora dos limites que a lei atribui ao poder de polícia de trânsito. Provimento do recurso.

Por todo o exposto, não deve incorrer em medida administrativa de suspensão da habilitação contida no artigo 165, do CTB.

III – DOS PEDIDOS:

Por todo exposto, requer:

a. Que seja mantida a CNH do Recorrente até que se esgotem todas as possibilidades do mesmo exercer seu amplo direito de defesa, conforme dicção do artigo 265 do CTB c/c artigo , inciso LV, da Constituição Federal;

b. Que sejam acolhidas as preliminares, não incorrendo o recorrente em penalidade administrativa contida no artigo 165 CTB pela falta de comprovação de seu estado alcoólico bem como falta de indicações de alteração da atividade psicomotora, em desconformidade com o artigo 3º e 5º da Resolução 432 CONTRAN, conforme já exposto;

c. Que seja o presente recurso julgado TOTALMENTE PROCEDENTE, declarando o auto de infração objeto da lide INSUBSISTENTE, gerando assim a ANULAÇÃO E ARQUIVAMENTO do mesmo e de suas penalidades, por medida da mais lídima e salutar JUSTIÇA, uma vez que não restou comprovado que o requerente estava sob efeito de álcool;

d. Caso não seja julgado em até 30 dias da data de seu protocolo, na conformidade do art. 285, parágrafo 3º do CTB, requer seja atribuído efeito suspensivo, abstendo-se de lançar qualquer restrição, inclusive para fins de licenciamento e transferência, nos arquivos do órgão ou entidade executivo de trânsito responsável pelo registro do veículo até que a presente demanda seja julgada;

e. Que toda e qualquer sanção oriunda da presente infração fique suspensa até a decisão do órgão competente final.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Niterói, 20 de setembro de 2017.

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GUILHERME VALENTE ALMEIDA CARDOSO GUIMARÃES

OAB/RJ 197.115

1 Comentário

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Prezado Guilherme, bom dia!
Você teria algum modelo para condutor que fez o teste etilômetro?
Muito obrigada!! continuar lendo